案件详情：

　　四川成都，47岁的代孕妈妈吴川川(化名)称，自己在2017年为了还钱，在代孕中介老板的介绍下，为一对夫妇做了代孕。谁知在怀孕三四个月的时候检查出来患有梅毒，客户退单。吴川川怜惜胎儿，跑回老家产女，生产后又因生活拮据卖掉了女儿的出生证。2020年冬，吴川川在组建新家庭后想为女儿重新上户，却因为没有出生证未能成功。“最开始的时候不晓得上户口那么难”，吴川川踏上了找寻客户为3岁女儿解决户口问题之路。

　　京云律师事务所王兴华主任做客《法治进行时》，针对代孕女童遭退单事件《法治进行时》的主持人提出了相应的一些问题，来看看王主任怎样的回答。



      
 

　　今天我想问的是，孩子的生物学父母应该是那对想要孩子的夫妇，他们退单了，不养孩子了，构成遗弃罪吗?

　　法律上的亲子关系，包括自然血亲亲子关系和法律拟制亲子关系。代孕这块很容易产生拟制亲子关系，最高人民法院曾经在一个工作报告里提到了代孕亲子关系的认定原则，就是儿童利益最大化原则，比如代孕子女的生母根据谁生产的这个孩子，谁就是生母，有血缘关系的委托父亲认领的，委托人就是生父。代孕子女在法律上定性为非婚生子女，那么只要认定了亲子关系，父母不尽抚养义务的，就会构成遗弃罪。

　　另外代孕出生的小孩如果有健康问题，或者代孕期间寻求代孕的夫妇离婚了，导致三方都不要小孩，从代孕者和代孕需求者的先行行为来看他们都有抚养义务，也就是说，他们都构成遗弃罪的主体。

　　目前我们了解到，孩子的生物学父亲对自己代孕的行为矢口否认，并表示现在家庭和谐不希望再被打扰。这种情况下，惨遭退单的孩子，她的未来如何保障?吴川川可以向他们讨要抚养费吗?

　　本案中这种形式的代孕，代孕母亲与代孕子女间均不发生父母子女关系，代孕母亲不因代孕这一法律事实而与代孕子女产生亲属关系。至于代孕子女出生后，经协商，该子女的父母委托代孕母亲抚养该子女的，一切权利义务依委托合同确定。

　　至于抚养费问题，在法律面前，只有两种情况下的生父承担抚养和教育的义务：一个是婚生子女的父亲，另一个是非婚生子女的父亲。代孕所生子女在法律上属于“非婚生子女”，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

　　另外根据《民法典》第一千零七十一条："非婚生子女与婚生子女享有同等权利"，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。证明这个孩子也是拥有继承权的。非婚生子女和婚生子女一样，与生父母有直接的血缘关系，是直系血亲。而且非婚生子女和婚生子女一样，都是社会的一个成员，是国家的一个公民，国家法律应当一视同仁，加以保护。

　　王主任还认为：这条新闻，每一个字都让人唏嘘愤怒，同时也暴露出了一系列的法律问题。非法代孕，产检蒙混过关，以及被贩卖的出生证明。有多少人的欲望和不负责，铸成了代孕这条灰色产业链，酿成了这个三岁小女孩的悲剧。目前代孕在我国没有明确的法律规定，属于灰色地带。

　　尽管代孕技术日趋成熟，但这仍然像一场赌博，各方都明白有失败的可能。如果孩子是“不健康的”，这场交易就失败了，就像一个被制造出的“瑕疵品”，孩子的命运会可想而知会是什么样的。代孕现象禁绝不了，甚至规模越来越大，背后是现实需求的集中凸显，为防止代孕黑产业链继续扩展，应该出台更具详细的法律规定，关于禁止代孕等这样的法律法规非常必要，此前卫生部门在01年出台了两个部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》，对代孕作出了要求。但是立法等级比较低，需要国家进一步正式的行政法规或者是全国人大的这种正式立法做一个更详细的规范。将十多年来一直在推动的这项工作(禁止代孕)，上升到法律的层面”

　　此案件涉及的其他违法行为：

买卖出生证明是违法行为：

　　《出生医学证明》是具有法律效力的医学文书，也是婴儿出生后“上户口”的主要医学依据。

　　《刑法》第二百八十条明确规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”因此，伪造、变造、买卖的行为都属于触犯刑法的行为，并不是使用后才是犯罪。

代孕行为

　　是属于《民法典》规定的违反公序良俗行为的，其法律效力是无效的。所以，即使签订了代孕相关的合同，或者达成代孕协议的，也是无效的，不产生法律效力，也不受法律保护。

依据：

　　《民法典》第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

惩罚：

　　根据中华人民共和国卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》规定

　　实施代孕技术的：由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。