取回权是指人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回财产的一种权利。享有取回权的债权人应当对取回财产享有物权，但此时这里的“物”若是货币，则存在较大争议。因为物权法上对货币有“占有即所有”的原则，那么此时债权人还能主张取回吗？

案情回顾

A公司和B公司签订《建设工程施工合同》，其中约定A公司将保障房项目建设工程发包给B公司。工程履约保证金按照合同价的10%计，等工程预验收达到标准后，予以全部退还履约保证金。

后保障房项目工程通过了竣工合格验收。但此后A公司未退还履约保证金。2016年，法院作出裁定受理债权人对A公司的破产清算申请，同时指定了管理人。而后，B公司向管理人申请取回2000万元履约保证金及利息；管理人则以货币占有即所有为由，主张2000万的履约保证金属于破产财产，B公司无权取回。

律师说法

本案争议的焦点是，B公司是否有权从A公司的破产财产中先行取回履约保证金。经法院一审，二审最终认定，履约保证金并不属于破产财产，B公司有权取回。

法院认为，涉案履约保证金是B公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方A公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，A公司应当返还上述款项。B公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，A公司收取该款项时亦已明知该款项的性质。该款项的担保性质决定了A公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权，依法不得挪作他用。

本案中履约保证金并非基于债的关系发生的，而是担保债履行的一种方式，因此履约保证金的缴付者享有对履约保证金的所有权，物权优先于债权；履约保证金的目的是为了在施工中对中标人进行制约，以弥补其违约行为可能给招标人造成的损失，故履约保证金是为了促使中标人完全履行合约而设定的，这就必须保证该履约保证金具有排他性，若不具有排他性，任由其他债权人分配，会使其目的完全丧失；若被列入破产财产，由其他债权人参与分配，则违背了公平原则。 

对于债权人来讲，若基于履约担保的需要向债务人交付了履约保证金，在债务人破产时，可以向管理人主张取回。

但债权人务必要注意的是，在支付履约保证金时，务必要在支付记录上标明“保证金”字样，也可写明“该履约保证金并不转移所有权，仅作担保履行使用”。 必要时，债权人在实际支付履约保证金之前，要求债务人专门开立账户，对履约保证金予以封存，以满足特定化的要求。

对管理人来讲，在债权人对货币主张取回权时，一般情况下可以“占有即所有”的原则，驳回债权人的请求。但是，当债权人所主张的货币是并非以转移所有为目的且已经特定化的“封金”“特户”“保证金”时，应当准许债权人取回该货币。 

律师小结

履约保证金的担保性质决定了债权人对其仅享有占有权，并未取得其所有权。债务人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿，并可以向管理人行使取回权。